曹魏恢复肉刑的考辩

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　　此文的缘起是看到网上流传甚广的《还曹操残忍凶暴的本来面目》一文中对于曹魏恢复肉刑之议的错误看法[1]。本文分四部分，第一部分为对汉文帝废肉刑的评论，为曹魏复肉刑之论的背景；第二部分是曹魏复肉刑的讨论状况；第三部分是曹魏复肉刑之论在两晋南北朝的延续；第四部分为汉魏晋间肉刑废而复起原因的分析，最后附尾声：肉刑在唐朝的成功废除。本文资料主要来源于《汉书》《三国志》《晋书》，少部分出于《后汉书》《旧唐书》及其他材料，对白寿彝中国通史第五第七册有所参照。萧让对本文的总体架构和写法上提出了重要意见，特此感谢。
　　（一）事与愿违---论汉文帝废肉刑

　　所谓肉刑是对犯人切断其肢体或割裂其肌肤之刑，主要包括黥（刺面并着墨）、劓（割鼻）、刖（斩足）、宫（割势）四种，起源于“杀人者死，伤人者创”的原始同态复仇论。至夏商周成为国家常刑，有三典五刑[2]之说，秦及汉初相沿不改。
　　汉文帝时，名医淳于意犯罪当受刑，其女缇萦上书文帝自请没为官婢以赎父罪，书中有几句是“死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也”，文帝览后深为震动，下诏废除肉刑，改用笞刑代替，这就是著名的“缇萦救父”的故事。
　　汉文帝是中国历史上几个顶尖的治平之主之一，其废除残酷的肉刑的初衷，自然是要“轻刑”，但其结果却只能用“事与愿违”来形容。
　　废除肉刑的具体措施为：“当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”
　　稍稍留意一下就会发现，原先只是伤残肢体的“刖”右足在废除肉刑后改成了死罪，这样的刑罚实际是不轻反重；用以代替割鼻和斩左足的的笞，实行起来也往往不亚于死罪，当时行“笞”是用大竹块，而且不是打臀部肉厚的地方而是打背[3]，通常犯人还没有挨到一两百下，就给打死了。这种改革的直接结果是，西汉由每年“绝狱四百”变成“所杀岁以万计”[4]。班固批评这种情况是“外有轻刑之名，内实杀人”[5]，政论家崔寔也指出“文帝虽除肉刑，当劓者笞三百，当斩左趾者笞五百，当斩右趾者弃市。右趾者既殒命，笞挞者往往至死，虽有轻刑之名。其实杀也。当此之时，民皆思复肉刑。”[6]陈纪认为这是“名轻而实重”，认为“名轻则易犯，实重则伤民”。[7]袁宏也认为“今不忍刻截之惨，而安剿绝之悲”[8]。
　　由于“笞”刑横死者太多，到了汉景帝即位后，只好把打五百改成三百，打三百改成二百，在五年后再进一步各减一百，并且对施刑过程加以种种规范，限定刑具的规格，行刑部位，以及规定行刑者不得换人（越打越累，自然越打越轻）[9]，才使问题得以缓解。但对原为肉刑者入于死刑的情况并没有解决，而且这样又有新的弊端，除了死刑之外，任何犯罪行为最多不过打一两百板，这一处理根本达不到惩罚罪犯和警戒后来者的效果，结果是犯罪者越来越多，班固对此指出“生刑又轻，民易犯之”，东汉政论家仲长统也批评道“死者不可复生，而髡者无伤於人。髡钳不足以惩中罪，安得不至於死哉！”[10]
　　（二）曹魏四次复肉刑之议

　　第一次辩论发生在建安十八年，时魏国初建，曹操下令众人评议此事[11]，主要支持者为陈群，钟繇，反对者为王修和王朗，陈群除了重申陈纪之论以为废除肉刑是“名轻而实重”外，强调了杀人者死，伤人者创的古义，以为“杀人偿死，合於古制；至於伤人，或残毁其体而裁翦毛发，非其理也。”[12]钟繇的意见，史书略去，只言执论同于陈群，大概主要论述与陈群无异。反对者的观点以王修为代表，以为“以为时未可行”[13]。曹操“深善繇、群言”，但“军事未罢，顾众议”，又觉得“难以籓国改汉朝之制，遂寝不行。于是乃定甲子科，犯釱左右趾者易以木械，是时乏铁，故易以木焉。又嫌汉律太重，故令依律论者听得科半，使从半减也。”。[14]
　　第二次辩论发生在魏文帝黄初元年，为当时主管刑狱的钟繇倡议，正反双方辩论未定，战事发生，此事再次被搁置，没有留下双方任何辩论资料[15]

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　　第三次论战发生在魏明帝太和年间，依然为钟繇倡议[16]。这是曹魏四次讨论最深入的一次，辩论双方的观点都具有相当的代表性。钟繇提出废除肉刑入于死罪的（刖右足者），应该还是照肉刑处理，“出本当右趾而入大辟者，复行此刑”。这样可以“岁生三千人”[17]。王朗以为这种做法虽有轻刑之实，却难免酷烈之名，实施起来在固然有“起偃为竖，化尸为人”之效，但将导致吴蜀谣言流传，以此为酷烈，恐怕“所减之文未彰于万民之目，而肉刑之问已宣于寇雠之耳，非所以远来人也”。他提出的方案是不提出恢复肉刑，但“按繇所欲轻之死罪，使减死之髡、刖”，这样可以做到“内有以生易死不訾之恩，外无以刖易釱骇耳之声”。[18]钟繇和王朗的看法，大原则上并无两样。但钟繇考虑的，主在“实”；王朗考虑的，则主在“名”。在将原应刖右足却被改为死罪者还是用重新刖处理上，两者是一致的，但王朗反对采“复肉刑”之名而主张采取“减死”的形式，以避免酷烈之声流播于敌国。“议者百馀人，与朗同者多。帝以吴、蜀未平，且寝。”[19]
　　第四次辩论发生在魏废帝曹芳正始年间，“征西将军夏侯玄、河南尹李胜、中领军曹羲、尚书丁谧又追议肉刑，卒不能决”[20]。流传下来的资料有这四人的《肉刑论》[21]，文多浮词，实际意义不大，这里不予专门讨论
　　（三）曹魏复肉刑之争在两晋的延续[22]

　　晋因魏制，在刑律上相沿不改，同时也继承了对于恢复肉刑的争论，两晋这种讨论前后有三次。
　　晋武帝时，廷尉(掌刑狱)刘颂上书武帝请复肉刑，他以为肉刑“残体为戳，终身作诫。人见其痛，畏而不犯”。这样“非徒惩其畏剥割之痛而不为也，乃去其为恶之具”，“亡者刖足，无所用复亡。盗者截手，无所用复盗。淫者割其势，理亦如之”。刘颂在恢复肉刑的理论上又有所发展，前代主张恢复肉刑者主要从汉文帝废肉刑的弊端出发，指出废肉刑是“名轻而实重”，“外有轻刑之名，内实杀人”；而刘颂从正面论述了采取肉刑的必要，将其提到了塞除恶源的高度，进一步增加了其说服力。
　　东晋元帝时期，“（卫）展为廷尉，又上言：‘古者肉刑，事经前圣，汉文除之，增加大辟。今人户凋荒，百不遗一，而刑法峻重，非句践养胎之义也。愚谓宜复古施行，以隆太平之化。’诏内外通议”，引发了新一轮的辩论。此次辩论的规模之大，为魏晋间所仅见，支持者包括骠骑将军王导、太常贺循、侍中纪瞻、中书郎庾亮、大将军咨议参军梅陶、散骑郎张嶷等，反对者为尚书郎曹彦、中书郎桓彝等。支持恢复肉刑者主要重申班固之论，认为汉文帝废肉刑“外有轻刑之名，内实杀人。又死刑太重，生刑太轻，生刑纵于上，死刑怨于下，轻重失当，故刑政不中也”。他们结合当时实际指出，“今盗者窃人之财，淫者好人之色，亡者避叛之役”本罪不至死，当受肉刑，现在却废除肉刑而代之以斩戮，“戮过其罪，死不可生，纵虐于此，岁以巨计”，以为这实际是“惑其名而不练其实，恶其生而趣其死”。反对者也承认废除肉刑是造成事实上的刑律偏重，但认为乱世当用重典，而“肉刑平世所应立，非救弊之宜也”，只有等到“圣化渐著，兆庶易威之日”，才能缓缓施行。现今朝廷草创，民心思乱，“截头绞颈，尚不能禁，而乃更断足劓鼻，轻其刑罚，使欲为恶者轻犯宽刑，蹈罪更众”，因此恢复肉刑会使“昔之畏死刑以为善人者，今皆犯轻刑而残其身”。这样的结果，还不如“以杀止杀”。这次复肉刑之论主复派占到了绝对的上风，不仅从舆论上得到了当时诸多名臣如王导庾亮的支持，理论上主复派也完全压倒了反对派，反对派的论证是完全以承认恢复肉刑的正面意义（轻刑）为前提的。这等于已经接受了主复派主要观点，只是反对立即推行而已。元帝自己也赞同王导等人恢复肉刑之议，但当时真正掌握实权的王敦再次以“逆寇未殄，不宜有惨酷之声，以闻天下”为由否决了这一提议，“名”的问题再次压倒了“实”。
　　至安帝元兴末，桓玄辅政，“又议欲复肉刑斩左右趾之法，以轻死刑，命百官议”。支持者以蔡廓为首，反对者则以孔琳为首。这次讨论范围较小，而且双方执论皆为重申前人见解，没有新的创见，不特别叙说。
　　总的来说，终两晋之世，主复派在辩论中所占优势较曹魏时更为明显，所以虽然出于“名”的考虑统治者往往将全面恢复肉刑之制的动议搁置，在实施中却逐渐恢复了肉刑的法定地位。晋律规定：“奴婢亡，加铜青若墨黥，黥两眼，再亡，黥两颊上，三亡，横黥目下。”泰始四年，又定黥刖之制。至南北朝，关于肉刑的争论基本停止，肉刑普遍恢复。

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　　（四）汉晋之间肉刑废而复起的原因

　　作为一种残酷的身体刑法，肉刑的废除给人的感觉是完全符合天意民情的，或者按照历史教材的口径是“完全符合人民群众的利益和社会历史的发展方向的”，但几百年时间里，这一改革不断受到讥议，最终发展到南北朝事实上的全面恢复肉刑，其原因不能不引起人们的反思。
　　汉初的刑罚制度，其主体是由肉刑和死刑组成的“五刑”。至于“笞”刑，则只是一种辅助刑，主要意义不在于惩罚而在于劝戒，所谓“扑作教刑”就是这个意思。因此也只施用于犯有小过失者，秦制，喂养耕牛为一里之末，笞三十；征发徭役时不来报道，笞五十；筑城速度最慢，笞一百[23]。汉初承秦制，量刑大约也相差不多。所以〈唐律疏议〉称笞刑为“人有小愆,法须惩诫,故加捶挞以耻之”。汉文帝要废除肉刑改用笞刑，其意思不言自明，自然是要重教轻刑。但这说来容易，具体实施起来却很不合理，比如一个人伤人至残，你只用棍子“教化”他两下了事，这样的处理方法未免过轻。而且论犯法有轻有重，轻如养牛不好，重如伤人至残，总得在量刑上体现出轻重来。想清楚了这一点，就不难明白为何汉文帝一方面要轻刑，另一方面制订出来的行笞次数往往却能把人打死：既然筑城最慢这样的都要打一百，那么盗窃自然应该比这多；伤人至残又该更多。这样一合计，出来个三百五百的板子就不足为奇了。
　　现在回头来看这段历史，造成弊端的关键不在于废除了一种残酷的刑罚，而在于废除了国家刑罚体系的中间部分，只留下顶上的死刑和底部的笞刑，死刑和笞刑轻重相差过于悬殊，由此造成对犯罪事实的量刑困难，对于中等程度的犯罪，归于死刑则太重（刖右足之属），归于笞刑又太轻。为了解决这种困难，只好用人为加重笞刑的惩罚来体现这种差别，把笞的次数搞到三五百，这样最终造成了名轻实重。
　　或者可以打个比方，现在有刑事拘留，有有期徒刑，有死刑。后来如果因为某条理由把有期徒刑废除了，只留下刑事拘留和死刑。不可避免的趋势是，原来的有期徒刑会有一部分会归入死刑处理。同时，刑事拘留的期限会被一再延长，成为事实上的徒刑。
　　到了汉景帝，为了解决板子打死犯人过多的问题，把板子从三百和五百减轻到一百和两百，又规定只能笞臀不能笞背，甚至限制行笞者不能换人（越打越累，自然越打越轻）。这样的做法，表面上是成功的修正了汉文帝的错误，事实上则是挖肉补疮。犯人是保全了，但汉文帝时还考虑到的不同犯罪量刑上的轻重差别也给消灭了。除了死刑之外，其他的犯罪都不过和筑城太慢一样挨一两百，老百姓自然不当回事，因此班固在〈汉书〉中称这以后是“生刑又轻，民易犯之”。
　　这以后直到南北朝，废除肉刑造成中等刑罚缺失的问题还是无法解决，以至于很多人只好提出退回去再把肉刑恢复起来。综观这一时期的复肉刑之论，一部分人以为废肉刑造成刑法偏重，从轻刑的角度论述复肉刑，另一部分人则认为废肉刑造成刑法偏轻，从塞除恶源来论述。看起来是自相矛盾，实际这是中等刑罚缺失只好用重刑或轻刑来代替的两方面表现。对于用重刑来代替的中等刑罚，量刑是偏重；对于用轻刑来代替的，却是偏轻.
　　这个问题在北朝将“流刑”作为仅次于死刑的常刑时出现了转机。流刑，分为流三千里，两千里，一千里，往往辅以徒刑，这种惩罚相较笞刑重得多，较死罪则为轻，又能够用流放远近的不同来体现量刑的轻重差别，而且不会因为流放距离的增加造成受刑者的死亡，造成名轻实重。
　　尾声

　　流刑的普遍使用使肉刑的全面废除成为可能，但这种取代直到唐朝才真正得以实施。而这一实施之先，又有一次恢复肉刑的反复。
　　唐太宗时，采戴胄、魏徵议复肉刑，“免死罪，断其右趾，应死者多蒙全活”[24]。很快又觉得肉刑残酷于心不忍[25]，对王珪萧瑀陈叔达等谈及，认为当修改，但他们都认为这是“以生易死，足为宽法”，后又有蜀王法曹参军裴弘献又驳律令不便于时者四十余事，太宗令主事者参此奏章删改律令，以“加役流三千里，居作二年”代替刖刑。流刑对肉刑的取代作用由此确立，唐以后相沿不改，虽也有少数人如朱熹重倡复肉刑之论，但影响已经远不可与魏晋间相比。
　　注：
　　[1]李《还曹操残忍凶暴的本来面目》中关于此事的文字为：“曹操生性残忍……公元２１３年，曹操在魏国打算在刑事上恢复肉刑。这使人不能不再次考虑他的秉性问题。诚然，吕后和武则天都曾将她们的情敌剁手砍脚，但那并不光彩，且有“私刑”性质。吕后时肉刑合法，但自公元１６７年缇萦救父，汉文帝废止肉刑，已经４４０过去，我们不明白为什么曹操又要重新使肉刑合法化？当时，由于战事频仍，绝大多数干部反对，曹操才没有推行肉刑。但假若战争结束，曹操真的统一了全国，情况又会怎样呢？各级政府的门外，若到处扔着砍下的手脚，恐怕很难叫做“历史的进步”

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　　[2]三典：刑新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典。五刑：墨，劓，宫，刖，杀。
　　[3]汉景帝针对受刑犯人多死规定刑具只能为长五尺，宽一寸的竹块，并且禁笞背改笞臀，可见此前刑具应比这还大，而且笞背是普遍情况。
　　[4]“选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。”〈汉书刑法志〉“张苍除肉刑，所杀岁以万计。”〈三国志魏书钟繇传〉
　　[6]《后汉书崔寔传》
　　[7]《三国志陈群传》陈群述
　　[8]《三国志魏书钟繇传》注引
　　[9]“丞相刘舍、御史大夫卫绾请：“笞者，棰长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者，笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”自是笞者得全，然酷吏犹以为威。”〈汉书刑法志〉
　　[10]《后汉书仲长统传》
　　[11]“时太祖议复肉刑，令曰：‘安得通理君子达於古今者，使平斯事乎！昔陈鸿胪以为死刑有可加於仁恩者，正谓此也。御史中丞能申其父之论乎？’（〈三国志魏书陈群传〉）陈鸿胪：东汉陈纪，官至大鸿胪。御史中丞：陈群，陈纪之子，时任御史中丞。
　　[12]陈群之议，文多不引，见〈三国志魏书陈群传〉
　　[13]〈三国志魏书王修传〉
　　[14]《晋书刑律志》
　　[15]及文帝临飨群臣，诏谓“大理欲复肉刑，此诚圣王之法。公卿当善共议。”议未定，会有军事，复寝。（《三国志魏书钟繇传》）大理：指钟繇，时任大理，主管刑狱。
　　[16]太和中，繇上疏曰：“……”书奏，诏曰：“太傅学优才高，留心政事，又於刑理深远。此大事，公卿群僚善共平议。”（《三国志魏书钟繇传》）太傅：指钟繇，时任太傅
　　[17]钟繇之议原文见《三国志魏书钟繇传》
　　[18]王朗之议原文见《三国志魏书钟繇传》
　　[19]《三国志魏书钟繇传》
　　[20]《晋书刑律志》
　　[21]夏侯玄李胜丁谧《肉刑论》原文见《通典》，曹羲《肉刑论》原文见《艺文类聚》
　　[22]本部分原文引用处及刘颂，王导等，曹彦等，蔡廓之议原文见《晋书刑律志》
　　[23]秦简《法律答问》：“今士伍甲不会，笞五十。”
　　《厩苑律》“其以牛田,牛絜,治(笞)主者寸十……殿,治(笞)卅。”
　　《秦律杂抄》：“城旦为工殿者，笞人百。”
　　[24]〈旧唐书刑法志》
　　[25]史书执此言，但我以为臣下及民众的讥议也是重要原因，唐太宗自己也言及“又有上书言此非便”