汉末曹魏时期关于恢复肉刑的讨论

温县司马懿

《晋书·刑法志》中，关于恢复肉刑的讨论一直阴魂不散，几乎贯穿全篇。从建安初崔蹇、郑玄、陈纪提议，到曹操主持的荀彧孔融辩论，到魏公国建立陈群在曹操授意之下提议，钟繇附议，王脩反对，再到曹丕代汉时讨论，明帝即位后钟繇上书，王朗反对。直至正始年间，夏侯玄、李胜、曹羲、丁谧追议肉刑。不得不把恢复肉刑的讨论单独拿出来作一篇笔记。还是先搭框架，慢慢填。

温县司马懿

肉刑及废除

先说肉刑。

肉刑是奴隶制刑罚制度，包括墨（黥刑）、劓、斩左右趾（剕刑）、宫刑。

墨：是在罪人的面或额上刺字，再染上墨，作为受刑的标志，是一种耻辱刑。

劓：割去受刑人的鼻子。鼻子作为重要器官，与人的尊严密切相关。

剕：也作刖刑。砍去受刑人手或足的重刑。（刖是砍去手，剕是砍去足）。类似的还有膑刑，砍去膝盖骨。

宫：破坏受刑人生殖器官。这种刑罚剥削受刑人传宗接代的能力，是最大的耻辱。


上古有五刑，即墨、劓、剕、宫，大辟，自奴隶制时代就长期存在。最早源于与夏同时期的有苗部落（弗用命，做五虐之刑），夏灭有苗后加以改造，形成五刑，其后商、周、秦、汉一直沿用。

肉刑的废除在汉文帝时期。

导火索是汉文帝十三年，齐太仓令淳于意获罪当施肉刑，其女缇萦上书：“夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道无由也。”并自请为官奴，替父赎罪。
文帝随后下诏：“今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德薄而教不明欤？吾甚自愧。故夫驯道不纯而愚民陷焉。诗曰‘恺悌君子，民之父母’。今人有过，教未施而刑加焉？或欲改行为善而道毋由也。朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其楚痛而不德也，岂称为民父母之意哉！其除肉刑。”（史记·孝文本纪）

废除肉刑无疑是一种进步，然而，并不是全无弊端，这也是其后一直有人主张恢复肉刑的原因之一。


汉文帝废除肉刑，就必须使用其他刑罚来代替肉刑惩罚犯罪。当时的做法是，把墨刑改为髡钳为城旦舂①（一种劳役刑）；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市（在人口集中地方处死）②
（宫刑如何代替，没有记载，但肯定是废除了，汉景帝时有恢复宫刑的记载，但不是作为一种单独的刑罚，而是作为死刑的替代刑）
另外，“完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”③
完为城旦舂是指不带刑具从事劳役，判决为完为城旦舂的，满三年后转化为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲满一年，转化为隶臣妾，隶臣妾满一年，即可恢复成庶人。
隶臣妾满两年，转化为为司寇。司寇满一年，或者判决为司寇的服刑满两年，都变成庶人。

很明显，改革中有减轻刑罚的，也有加重刑罚的（比如斩右趾改为处死），再加上笞刑笞数太多,经常出现“或至死而笞未毕（汉景帝中元六年诏）”的现象，以及古代的医疗条件限制，受刑者难保性命，以至于“所杀岁以万计。”（三国志·钟繇传）。


而班固在《汉书·刑法志》中就明确指出：外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死。"


因此，为什么要求恢复肉刑的讨论经久不衰，而且，肉刑作为残暴的代名词，主张恢复肉刑的如郑玄、荀彧、陈纪、陈群父子、钟繇、夏侯玄等却都是一时名士，就不难理解了。

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①髡，指剃光犯人的头发和胡须，是古代一种耻辱；钳，指颈上套着铁圈（刑具）；城旦舂是一种徒刑，是指男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米
②《汉书·刑法志》：当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。
③鬼薪：即男犯入山采薪供祭祀鬼神，白粲女犯择米使之正白，是一种劳役刑
隶臣妾：指罚为官府服役。男者为隶臣，女者为隶妾。
司寇，即伺寇，意为伺察寇盗《汉旧仪》：“罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。”司，同伺，就是被派往边地服劳役，并用以防御外寇，故名司寇。

温县司马懿

建安初及之前

文帝废除肉刑之后，景帝深化改革，前元元年，下诏“加笞与重罪无异。幸而不死，不可为人。”劓刑笞三百改为笞二百，斩左趾笞五百，改为笞三百。
景帝中元六年，又下诏“减笞三百为笞二百，笞二百为一百”，同年，下诏改革刑具，进一步减轻刑罚。


然而景帝的改革后果却并不理想。

“自是笞者得全，然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。”（汉书·刑法志）

一是执行方面，另一个犯罪预防方面。生刑过轻，死刑过重，中间没有合适的刑罚，导致法律无法达成预防犯罪的效果。

在这之后，对废除肉刑的批判和恢复肉刑的讨论屡屡兴起。

建安初，崔寔、郑玄、陈纪等人就认为应该恢复肉刑。①

崔寔认为“文帝虽除肉刑，当劓者笞三百，当斩左趾者笞五百，当斩右趾者弃市。右趾者既殒命，笞挞者往往至死，虽有轻刑之名。其实杀也。”、“文帝乃重刑，非轻之也”。所以，“当此之时，民皆思复肉刑。”（后汉书）

陈纪也认为：汉除肉刑而增加笞，本兴仁恻而死者更众，所谓名轻而实重者也。名轻则易犯，实重则伤民。（三国志·陈群传）


他们的观点都是，废除肉刑增加笞刑，本意是处于仁德，然而实行结果却背离了本心，造成死者更众的局面。名义上是减轻刑罚，实际上却加重了刑罚。

但是当时天下大乱，统治者并无暇顾及议定律法，这次提议并没有产生什么影响。

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①《晋书·刑法志》：是时天下将乱，百姓有土崩之势，刑罚不足以惩恶，于是名儒大才故辽东太守崔实、大司农郑玄、大鸿胪陈纪之徒，咸以为宜复行肉刑。汉朝既不议其事，故无所用矣。

陈纪为大鸿胪在建安初：《后汉书》：建安初，袁绍为太尉，让于纪；纪不受，拜大鸿胪。年七十一，卒于官。

温县司马懿

荀、孔之争


曹操当政之后，尚书令荀彧等重新提议恢复肉刑，此事发生在建安二年之后（孔融至少建安二年之后迁作少府①），建安十八年之前。当时大多数人是希望恢复肉刑的（后汉书孔融传：时论者多欲复肉刑。），最主要的反对者是孔融。

孔融反对恢复肉刑，主要是认为，肉刑是古代的刑罚，是已经废弃的刑罚，恢复使用已经被淘汰的东西来治理百姓是一种倒退。
另外，肉刑不能制止人继续作恶，反而会增长人的暴虐之心，阻断人的向善之路（夙沙乱齐，伊戾祸宋，赵高、英布，为世大患。不能止人遂为非也，适足绝人还为善耳。）
一旦接受肉刑，再有才智的人也会为人不齿，无法施展自己的才能。（虽忠如鬻拳，信如卞和，智如孙膑，冤如巷伯，才如史迁，达如子政，一离刀锯，没世不齿。）
所以仁德的君主都不施以肉刑。
汉时已经废除这种落后的刑罚，如今当然不应该恢复。

荀彧的观点没有详细记载，但是参考荀彧所受的教育以及交游的对象，应当和前文陈纪等人的观点差不多。

这一次讨论的结果是朝廷采纳了孔融的意见。没有恢复肉刑。

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①（建安）二年,使将作大匠孔融持节拜绍大将军,锡弓矢节钺,...（后汉书）

《后汉书·卷七十·郑孔荀列传第六十》：时论者多欲复肉刑。融乃建议曰：古者敦庬，善否不别，吏端刑清，政无过失。百姓有罪，皆自取之。末世陵迟，风化坏乱，政挠其俗，法害其人。故曰上失其道，民散久矣。而欲绳之以古刑，投之以残弃，非所谓与时消息者也。纣斫朝涉之胫，天下谓为无道。夫九牧之地，千八百君若各刖一人，是下常有千八百纣也。求俗休和，弗可得已。且被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正。夙沙乱齐，伊戾祸宋，赵高、英布，为世大患。不能止人遂为非也，适足绝人还为善耳。虽忠如鬻拳，信如卞和，智如孙膑，冤如巷伯，才如史迁，达如子政，一离刀锯，没世不齿。是太甲之思诵，穆公之霸秦，南睢之骨立，卫武之《初筵》，陈汤之都赖，魏尚之守边，无所复施也。汉开改恶之路，凡为此也。故明德之君，远度深惟，弃短就长，不荀革其政者也。朝廷善之，卒不改焉。

温县司马懿

魏国初建

建安十八年曹操封魏公，魏国（公国）建立。御史中丞陈群在曹操授意之下提议恢复肉刑，钟繇附议，主要反对者是王脩。

陈群除了继承其父陈纪的之前的观点，认为刑罚是名轻实重（今以笞死之法易不杀之刑，是重人支体而轻人躯命也）以外，
还提出目前的惩罚罪与刑对应并不合理，比如对伤人者却采取剃去头发服劳役的刑罚（至於伤人，或残毁其体而裁翦毛发，非其理也）
并且，恢复肉刑具有预防和制止犯罪的作用。（若用古刑，使淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣）
钟繇认为可以用恢复肉刑来代替一部分死刑。


这一次的反对者王脩和孔融不同，他并不是反对恢复肉刑，而是认为现在并不是恢复肉刑的好时机。（脩以为时未可行）
也许是考虑天下尚未一统，也许是下文曹操顾虑的以附属公国的身份不能够改变汉律，也许是考虑到曹魏会因此背上残暴之名被蜀、吴用来攻击。


这一次争论的结果是曹操因为难以以藩国来改变汉朝的制度，所以暂时搁置提议，没有恢复肉刑。


但是这次关于肉刑的讨论，却推动了甲子科的颁布。科的作用是补充和变通律令，当时曹魏作为汉的公国，名义上应该是没有废除汉律的权利的，因此采用这样的变通方式。甲子科规定犯了钳左右脚趾罪的用木刑具代替（当时缺少铁，所以用木来代替）。又嫌汉朝刑律太重，因此下令凡是依照律令论处的判决可以减半，使罪人按减半判决。


从甲子科的内容我们可以看到，对于恢复肉刑的讨论，实际上并不是要加重刑罚，而是是罪与刑的适用更加合理，一定程度上也可以起到减轻刑罚的作用。

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《晋书·刑法志》：及魏国建，陈纪子群时为御史中丞，魏武帝下令又欲复之，使群申其父论。群深陈其便。时钟繇为相国，亦赞成之，而奉常王脩不同其议。魏武帝亦难以籓国改汉朝之制，遂寝不行。于是乃定甲子科，犯釱左右趾者易以木械，是时乏铁，故易以木焉。又嫌汉律太重，故令依律论者听得科半，使从半减也。


《三国志》：魏国既建，（陈群）迁为御史中丞。时太祖议复肉刑，令曰：“安得通理君子达於古今者，使平斯事乎！昔陈鸿胪以为死刑有可加於仁恩者，正谓此也。御史中丞能申其父之论乎？”群对曰：“臣父纪以为汉除肉刑而增加笞，本兴仁恻而死者更众，所谓名轻而实重者也。名轻则易犯，实重则伤民。书曰：‘惟敬五刑，以成三德。’易著劓、刖、灭趾之法，所以辅政助教，惩恶息杀也。且杀人偿死，合於古制；至於伤人，或残毁其体而裁翦毛发，非其理也。若用古刑，使淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣。夫三千之属，虽未可悉复，若斯数者，时之所患，宜先施用。汉律所杀殊死之罪，仁所不及也，其馀逮死者，可以刑杀。如此，则所刑之与所生足以相贸矣。今以笞死之法易不杀之刑，是重人支体而轻人躯命也。”时锺繇与群议同，王朗及议者多以为未可行。太祖深善繇、群言，以军事未罢，顾众议，故且寝。

《三国志》：魏国既建，（王修）为大司农郎中令。太祖议行肉刑，脩以为时未可行，太祖采其议。徙为奉常。

①钟繇传：初，太祖下令，使平议死刑可宫割者。繇以为“古之肉刑，更历圣人，宜复施行，以代死刑。”议者以为非悦民之道，遂寝。
未注明是何时，我暂时先放在此处。

温县司马懿

魏文帝、明帝、及哀帝时期

曹丕代汉后，又有一次关于肉刑的讨论，这一次是钟繇提议，曹丕让群臣讨论，因为有战事，所以没有继续。（及文帝临飨群臣，诏谓“大理欲复肉刑，此诚圣王之法。公卿当善共议。”议未定，会有军事，复寝。）

明帝时，太傅锺繇又上疏请求恢复肉刑，钟繇的观点和前文差不多，还是认为废除肉刑之际上造成了刑罚加重，因此杀人更多，希望用肉刑代替一部分死刑。（张苍除肉刑，所杀岁以万计。臣欲复肉刑，岁生三千人）

皇帝诏令把这个意见交给下臣讨论，司徒王朗的意见又不相同。
王朗主要考虑的是恢复肉刑会带来残暴的负面影响，并认为可以通过增加强制劳役的时间等方式来加重之前的刑罚，达到代替肉刑的作用。

当时讨论的有一百多人，意见和王朗相同的居多。

此前提议回复肉刑，同意的居多，而今是反对的居多了。

（我猜测原因是：甲子科一定程度上完善了律法，缓和了矛盾的缘故。并且王朗的出发点是恢复肉刑所产生的舆论影响，会有人依次攻击统治者残暴，这应该也是自废除肉刑之后多次讨论其弊端并提议恢复肉刑但统治者却最后都没有采纳的缘故）

曹叡认为吴蜀还没有平定，又压下了讨论。

这之后，曹叡下诏改定刑律，命令司空陈群、散骑常侍刘邵、给事黄门侍郎韩逊、议郎庾嶷、中郎黄休、荀就等删减旧法令，广泛地采用汉朝律令，制定为魏律，创制《新律》十八篇，《州郡令》四十五篇，《尚书官令》、《军中令》，合计一百八十余篇。
  
正始年间，夏侯玄、李胜、曹羲、丁谧又追议肉刑。
几人的观点并没有什么新意。这次的结果也一样不了了之。

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《晋书·刑法志》：魏文帝受禅，又议肉刑。详议未定，会有军事，复寝。
是时太傅钟繇又上疏求复肉刑，诏下其奏，司徒王朗议又不同。时议者百余人，与朗同者多。帝以吴蜀未平，又寝。
其后，天子又下诏改定刑制，命司空陈群、散骑常侍刘邵、给事黄门侍郎韩逊、议郎庾嶷、中郎黄休、荀诜等删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇，《州郡令》四十五篇，《尚书官令》、《军中令》，合百八十余篇。


《三国志》：太和中，繇上疏曰：“大魏受命，继踪虞、夏。孝文革法，不合古道。先帝圣德，固天所纵，坟典之业，一以贯之。是以继世，仍发明诏，思复古刑，为一代法。连有军事，遂未施行。陛下远追二祖遗意，惜斩趾可以禁恶，恨入死之无辜，使明习律令，与群臣共议。出本当右趾而入大辟者，复行此刑。书云：‘皇帝清问下民，鳏寡有辞于苗。’此言尧当除蚩尤、有苗之刑，先审问於下民之有辞者也。若今蔽狱之时，讯问三槐、九棘、群吏、万民，使如孝景之令，其当弃巿，欲斩右趾者许之。其黥、劓、左趾、宫刑者，自如孝文，易以髡、笞。能有奸者，率年二十至四五十，虽斩其足，犹任生育。今天下人少于孝文之世，下计所全，岁三千人。张苍除肉刑，所杀岁以万计。臣欲复肉刑，岁生三千人。子贡问能济民可谓仁乎？子曰：‘何事於仁，必也圣乎，尧、舜其犹病诸！’又曰：‘仁远乎哉？我欲仁，斯仁至矣。’若诚行之，斯民永济。”

书奏，诏曰：“太傅学优才高，留心政事，又於刑理深远。此大事，公卿群僚善共平议。”

司徒王朗议，以为“繇欲轻减大辟之条，以增益刖刑之数，此即起偃为竖，化尸为人矣。然臣之愚，犹有未合微异之意。夫五刑之属，著在科律，自有减死一等之法，不死即为减。施行已久，不待远假斧凿于彼肉刑，然后有罪次也。前世仁者，不忍肉刑之惨酷，是以废而不用。不用已来，历年数百。今复行之，恐所减之文未彰于万民之目，而肉刑之问已宣于寇雠之耳，非所以来远人也。今可按繇所欲轻之死罪，使减死之髡、刖。嫌其轻者，可倍其居作之岁数。内有以生易死不訾之恩，外无以刖易釱骇耳之声。”议者百馀人，与朗同者多。帝以吴、蜀未平，且寝。

温县司马懿

可以看出，曹魏时期多次有关于恢复肉刑的讨论，最终却都没有实施。

为什么要恢复肉刑？

很显然，汉文帝的改革不到位，废除肉刑，用来填补空白的笞刑却无法达到区分刑罚轻重的目的，因为鞭笞次数过多过重，无论轻罪重罪，虽然所判罚的接受鞭笞的次数不同，但是刑罚最终都会导致同样一个结果——犯人死亡。
因此，文帝的改革实际上是扩大了死刑（比如该斩右趾的变成弃市），并且产生了变相死刑（因为笞刑过重通常会致死）。
到了汉景帝时期，当意识到笞刑过重已经成为一种变相死刑之后，减轻笞刑，减少鞭打次数并改革刑具。


这样的结果是“生刑过轻，死刑过重”，罪与刑罚的不适应，死罪过多，生罪过轻，“死刑重，故非命者众；生刑轻，故罪不禁奸。”（晋廷尉刘颂），导致法律失去了对犯罪的制止和预防作用。

归根结底是废除肉刑之后没有找到一种合适的刑罚来代替肉刑，在这种情况下，恢复肉刑可以填补刑罚度量的空白，让犯罪和犯罪所对应的刑罚轻重更加合理。

而汉末战乱四起，群雄割据，民生凋零，在这样的情况下，统治者们意识到人力的需求，需要减少死刑。恢复肉刑，以肉刑来代替部分死刑，就是一个解决方法。


为何几次恢复肉刑的讨论都被搁置最终无法实施？


肉刑毕竟是落后的残暴的刑罚，肉刑的施行过程也的确过于残忍。（唐太宗时，采戴胄、魏徵议复肉刑，虽然因此免死者众多，但很快就觉得肉刑残酷于心不忍《旧唐书·刑法志》 ）

恢复肉刑虽然一定程度上可以改善刑罚的合理程度，但始终只能算是权宜之计，并不是根本解决办法，这是肉刑最终没有被恢复的根本原因。

统治者考虑到肉刑已经作为残暴的代名词，鉴于恢复肉刑可能带来的消极的社会影响，也是恢复肉刑的一大阻碍。统治者们不可能冒着被政治攻击的危险来恢复肉刑。
另外，曹操时期作为魏作为汉的属国，没有权力改变汉律，肉刑为汉文帝废除，恢复则更有政治风险。



从几次的讨论我们可以看到，支持恢复与反对者之间的辩论，都涉及到对当下法律制度缺陷的陈述和反思，涉及到对过去法律制度的总结，涉及到改善法律制度的建议。

建安十八年讨论之后，曹魏制定甲子科。钟繇和王朗的辩论之后，陈群等修订了魏律。

虽然关于肉刑的讨论大多不了了之，但是肉刑的讨论无疑对法律制度完善起到了推动作用。

温县司马懿

其他
肉刑虽然被废之后一直没有恢复，但是偶尔也能见到执行肉刑的记载，常见的是墨刑

《三国志·毛玠传》：后有白玠者：“出见黥面反者，其妻子没为官奴婢，玠言曰‘使天不雨者盖此也’。”太祖大怒，收玠付狱。大理锺繇诘玠曰：“……汉律，罪人妻子没为奴婢，黥面。汉法所行黥墨之刑，存於古典。今真奴婢祖先有罪，虽历百世，犹有黥面供官，一以宽良民之命，二以宥并罪之辜。此何以负於神明之意，而当致旱？……”


可见当时依旧执行墨刑。不知是自汉一直流传或是何时恢复。存疑。


另外，宫刑作为死刑的替代，被汉景帝恢复，其后确实被实施过，比较著名的有汉武帝时期的司马迁。但是此时已经不是一种独立的刑罚了。


也就是说，不被恢复的是肉刑的体系，而不是肉刑自文帝之后就绝迹。

囚笑

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